於事亦屬無益。所以“孟氏使陽膚為士師,問於曾子。曾子曰:上失其道,民散久矣。如得其情,則哀矜而勿喜。”《論語·子張》。這固然不是徹底的辦法。然就事論事,操司法之權的,存心究當如此。司法上的判決,總不能無錯誤的。別種損失,總還可設法回複,唯有肉刑,是絕對無法的,所以古人視之甚重。這究不失為仁人君子的用心。後來反對廢除肉刑的人,雖亦有其理由,然肉刑究竟是殘酷的事,無人敢堅持主持,始終沒有能夠恢複。這其中,不知保全了多少人。孝文帝和緹縈,真是曆史上可紀念的人物了。反對廢除肉刑的理由安在呢?《文獻通考》說:“漢文除肉刑,善矣,而以笞代之。法過輕,而略無懲創;笞法過重,而至於死亡。
其後乃去笞而獨用。減死罪一等,即止於鉗;進鉗一等,即入於死罪。而深文酷吏,務從重比,故死刑不勝其眾。魏晉以來病之。然不知減笞數而使之不死,徒欲複肉刑以全其生,肉刑卒不可複,遂獨以鉗為生刑。所欲活者傅生議,於是傷人者或折肢體,而才翦其毛發。所欲陷者與死比,於是犯罪者既已刑殺,而複誅其宗親。輕重失宜,莫此為甚。隋唐以來,始製五刑,曰笞、杖、徒、流、死。此五者,即有虞所謂鞭、樸、流、宅,雖聖人複起,不可偏廢也。”案自肉刑廢除之後,至於隋代製定五刑之前,刑法上的問題,在於刑罰的等級太少,用之不得其平。所以司法界中有經驗的人士,間有主張恢複肉刑的。而讀書偏重理論的人,則常加反對。恢複肉刑,到底是件殘酷的事,無人敢堅決主張,所以肉刑終未能複。到隋朝製定五刑以後,刑罰的等級多了,自無恢複肉刑的必要,從此以後,也就無人提及了。自漢文帝廢除肉刑至此,共曆750 餘年。一種製度的進化,可謂不易了。
隋唐的五刑,是各有等級的。其中死刑分斬、絞兩種。而除前代的梟首、裂等。元以異族入主中原,立法粗疏,且偏於暴虐。死刑有斬無絞。又有淩遲處死,以處惡逆。明清兩代均沿之。明代將刑法軍政,並為一談。五刑之外,又有所謂充軍。分附近、沿海、邊遠、煙瘴、極邊五等。清分附近、近邊、邊遠、極邊、煙瘴五等。有終身、永遠兩種。永遠者身死之後,又句攝其子孫;子孫絕者及其親屬。已見上章。明製:“二死三流,同為一減。”太祖為求人民通曉法律起見,采輯官民過犯條文,頒行天下,謂之《大誥》。囚有《大誥》的,罪得減等。後來不問有無,一概作為有而減等。於是死刑減至流刑的,無不以《大誥》再減,流刑遂等於不用。而充軍的卻很多。清朝並不藉謫發維持軍籍,然仍沿其製,為近代立法史上的一個汙點。
刑法的改良,起於清末的改訂舊律。其時改笞杖為罰金,以工作代徒流。後來定《新刑律》,才分主刑為死刑、用絞,於獄中行之。無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種。從刑為沒收,褫奪公權兩種。
審判機關,自古即與行政不分。此即《周官》地官所謂“地治者”。但屬於秋官的官,如鄉士、掌國中。遂士、掌四郊。縣士、掌野。方士掌都家。等,亦皆以掌獄訟為職。地官、秋官,本當有行政官與軍法審判之別,讀前文可明,但到後來,這兩者的區別,就漸漸地泯滅了。歐洲以司法獨立為恤刑之法,中國則以(一)縮小下級官吏定罪的權限,(二)增加審級,為恤刑之法。漢代太守便得專殺,然至近代,則府、廳、州、縣,隻能決徒以下的罪,流刑必須由按察司親審,死刑要待禦筆句決了。
行政司法機關既不分,則行政官吏等級的增加,即為司法上審級的增加。
而曆代於固有的地方官吏以外,又多臨時派官清理刑獄。越訴雖有製限,上訴是習慣上得直達皇帝為止的。即所謂叩閽。宋代初命轉運使派官提點刑獄,後獨立為一司,明朝繼之,設按察司,與布政使並立,而監司之官,始有專司刑獄的。然及清代,其上級的督撫,亦都可受理上訴。自此以上,方為京控。刑部、都察院、提督,均可受理。臨時派官複審,明代尤多。其後朝審、秋審遂沿為定製。清代秋審是由督撫會同兩司舉行的。
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。的弊有利有是亦,法之刑恤等此以所。累受延拖事獄因反民人而,平公必未仍判審,沒湮於至且或,齊調易不,證物證人,久持日曠以加,遠遙途路又。決易不事則,多太級審然。意之獄刑重慎得固,法辦等此。審初之謂,審會院察都、司政通、寺理大、部六由則的內在。行執得乃刑死,決句筆禦後然,審複。下見司法三命再。奏彙部刑由後定決
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